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L’omissione del deposito del titolo esecutivo nella cancelleria del tribunale, configura un vizio non suscettibile di sanatoria che appartiene alla categoria delle decadenze ex art. 153 comma 2 c.p.c. Tribunale di Modena, 3 novembre 2018 Dott. Michele Cifarelli

Nel caso in esame, uno dei debitori aveva proposto opposizione rilevando che nel fascicolo di causa della procedura esecutiva immobiliare, era stata depositata una copia del ricorso-decreto ingiuntivo scansionata ma mancante della pagina contenente la condanna del debitore al pagamento della somma richiesta in monitorio.

Secondo l’opponente tale mancanza determinava la violazione del disposto dell’art. 557 c.p.c. non potendo considerarsi sufficiente  la sola produzione del ricorso e della formula esecutiva.

Il Giudice della esecuzione presso il Tribunale di Modena, accoglieva l’opposizione sulla scorta dei principi di seguito riportati:

[…]L’art.557 co.3° prevede che “Il pignoramento perde efficacia quando la nota di iscrizione a ruolo e le copie dell’atto di pignoramento, del titolo esecutivo e del precetto sono depositate oltre il termine di quindici giorni dalla consegna al creditore.”
Risulta evidente che tale effetto è direttamente disposto dalla legge, riguarda ciascuno degli atti ivi indicati ed ha riguardo esclusivo al mancato rispetto del termine, senza alcuna distinzione fra le cause dell’omissione.
E’ certo, poi, che un vizio di tal genere, a differenza della nullità, non è suscettibile di sanatoria ex art.156 co.3° cpc. Esso appartiene, in realtà, alla categoria delle decadenze processuali, per le quali il rimedio in astratto invocabile è quello dell’art.153 co.2 cpc; che però non può trovare in concreto applicazione, poiché l’errore nella scannerizzazione è certamente imputabile alla parte“.

Si allega copia del provvedimento di estinzione: Tribunale di Modena 3.11.18

 

IL PITTORE DILETTANTE. OBBLIGHI ED ADEMPIMENTI.

Per scrivere questo articolo ho preso le mosse dalla domanda di un conoscente, pittore per diletto, che mi ha chiesto se fosse tenuto o meno ad iscriversi alla SIAE per certificare l’autenticità dei propri quadri.

Per rispondere a questa domanda ho analizzato la normativa in materia di opere d’arte, contraffazione e adempimenti fiscali.

La legge del 1062/1971: “Norme penali sulla contraffazione od alterazione di opere d’arte”. All’art. 1 prevede quanto segue: “L’esercizio di attività di vendita al pubblico o di esposizione a fine di commercio di opere di pittura, di scultura, di grafica, di oggetti di antichità o di interesse storico od archeologico è soggetto, salvo quanto specificamente previsto dalla presente legge, alle disposizioni della legge 11 giugno 1971, n. 426.

Tutti coloro che intendono esercitare una delle attività indicate nel comma precedente devono essere iscritti in una speciale sezione del registro istituito con l’art. 1 della legge 11 giugno 1971, n. 426. L’iscrizione è obbligatoria anche per gli studi d’arte o istituzioni analoghe quando vi si pratica la vendita o l’esposizione a fine di vendita delle opere o degli oggetti indicati nel primo comma. L’autorizzazione all’esercizio del tipo di attività, per la quale è stata ottenuta l’iscrizione nel registro degli esercenti il commercio, è rilasciata dal sindaco competente a norma dell’art. 24 della legge 11 giugno 1971, n. 426; la suddetta autorizzazione non è subordinata ai vincoli derivanti dai piani di sviluppo e di adeguamento, previsti nel capo II della legge citata”.

Art. 2. “Chiunque esercita una delle attività previste all’art. 1 deve porre a disposizione dell’acquirente gli attestati di autenticità e di provenienza delle opere e degli oggetti ivi indicati, che comunque si trovino nell’esercizio o nell’esposizione. All’atto della vendita il titolare dell’impresa o l’organizzatore dell’esposizione è tenuto a rilasciare all’acquirente copia fotografica dell’opera o dell’oggetto con retroscritta dichiarazione di autenticità e indicazione della provenienza, recanti la sua firma”.

Essa va integrata con quanto prevede Il Codice dei beni culturali: “Decreto legislativo, testo coordinato 22/01/2004 n° 42, G.U. 24/02/2004”, che all’art. 63 così dispone:

Obbligo di denuncia dell’attività commerciale e di tenuta del registro. Obbligo di denuncia della vendita o dell’acquisto di documenti“.

  1. L’autorità locale di pubblica sicurezza, abilitata, ai sensi della normativa in materia, a ricevere la dichiarazione preventiva di esercizio del commercio di cose antiche o usate, trasmette al soprintendente e alla regione copia della dichiarazione medesima, presentata da chi esercita il commercio di cose rientranti nelle categorie di cui alla lettera A dell’Allegato A del presente decreto legislativo, di seguito indicato come “Allegato A”. (1)
  2. Coloro che esercitano il commercio delle cose indicate al comma 1 annotano giornalmente le operazioni eseguite nel registro prescritto dalla normativa in materia di pubblica sicurezza, descrivendo le caratteristiche delle cose medesime. Il registro è tenuto in formato elettronico con caratteristiche tecniche tali da consentire la consultazione in tempo reale al soprintendente ed è diviso in due elenchi: un primo elenco relativo alle cose per le quali occorre la presentazione all’ufficio di esportazione; un secondo elenco relativo alle cose per le quali l’attestato è rilasciato in modalità informatica senza necessità di presentazione della cosa all’ufficio di esportazione, salva la facoltà del soprintendente di richiedere in ogni momento che taluna delle cose indicate nel secondo elenco gli sia presentata per un esame diretto. Con decreto adottato dal Ministro di concerto con il Ministro dell’interno sono definiti i limiti di valore al di sopra dei quali è obbligatoria una dettagliata descrizione delle cose oggetto delle operazioni commerciali. (4) (5)
  3. Il soprintendente verifica l’adempimento dell’obbligo di cui al secondo periodo del comma 2 con ispezioni periodiche, effettuate anche a mezzo dei carabinieri preposti alla tutela del patrimonio culturale, da lui delegati. La verifica è svolta da funzionari della regione nei casi di esercizio della tutela ai sensi dell’articolo 5, commi 3 e 4. Il verbale dell’ispezione è notificato all’interessato ed alla locale autorità di pubblica sicurezza. (2)
  4. Coloro che esercitano il commercio di documenti, i titolari delle case di vendita, nonché i pubblici ufficiali preposti alle vendite mobiliari hanno l’obbligo di comunicare al soprintendente l’elenco dei documenti di interesse storico posti in vendita. Allo stesso obbligo sono soggetti i privati proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo di archivi che acquisiscano documenti aventi il medesimo interesse, entro novanta giorni dall’acquisizione. Entro novanta giorni dalle comunicazioni di cui al presente comma il soprintendente può avviare il procedimento di cui all’articolo 13. (3)
  5. Il soprintendente può comunque accertare d’ufficio l’esistenza di archivi o di singoli documenti dei quali siano proprietari, possessori o detentori, a qualsiasi titolo, i privati e di cui sia presumibile l’interesse storico particolarmente importante.

(1) Comma così modificato dall’art. 2, comma 1, lett. oo), n. 1), D.Lgs. 26 marzo 2008, n. 62.

(2) Comma così modificato dall’art. 2, comma 1, lett. oo), n. 2), D.Lgs. 26 marzo 2008, n. 62 e, successivamente, dall’art. 16, comma 1-sexies, lett. c), D.L. 19 giugno 2015, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2015, n. 125.

(3) Comma così modificato dall’art. 2, comma 1, lett. oo), n. 3), D.Lgs. 26 marzo 2008, n. 62.

(4) Comma così modificato dall’art. 1, comma 175, lett. f), L. 4 agosto 2017, n. 124.

(5) In attuazione di quanto disposto dal presente comma, vedi il D.M. 15 maggio 2009, n. 95.

Lo stesso Codice all’art. 64 (Attestati di autenticità e di provenienza) stabilisce quanto segue:

  1. Chiunque esercita l’attività di vendita al pubblico, di esposizione a fini di commercio o di intermediazione finalizzata alla vendita di opere di pittura, di scultura, di grafica ovvero di oggetti d’antichità o di interesse storico od archeologico, o comunque abitualmente vende le opere o gli oggetti medesimi, ha l’obbligo di consegnare all’acquirente la documentazione che ne attesti l’autenticità o almeno la probabile attribuzione e la provenienza delle opere medesime; ovvero, in mancanza, di rilasciare, con le modalità previste dalle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, una dichiarazione recante tutte le informazioni disponibili sull’autenticità o la probabile attribuzione e la provenienza. Tale dichiarazione, ove possibile in relazione alla natura dell’opera o dell’oggetto, è apposta su copia fotografica degli stessi.  (1)

(1) Comma così modificato dall’art. 2, comma 1, lett. pp), D.Lgs. 26 marzo 2008, n. 62.”

L’Allegato A  ciato sopra dispone:
(Integrativo della disciplina di cui agli artt. 63, comma 1; 74, commi 1 e 3) (2)

A. Categorie di beni:

1. Reperti archeologici aventi più di cento anni provenienti da:

a) scavi e scoperte terrestri o sottomarine;

b) siti archeologici;

c) collezioni archeologiche.

2. Elementi, costituenti parte integrante di monumenti artistici, storici o religiosi e provenienti dallo smembramento dei monumenti stessi, aventi più di cento anni.

3. Quadri e pitture diversi da quelli appartenenti alle categorie 4 e 5 fatti interamente a mano su qualsiasi supporto e con qualsiasi materiale (1)

4. Acquerelli, guazzi e pastelli eseguiti interamente a mano su qualsiasi supporto.

5. Mosaici diversi da quelli delle categorie 1 e 2 realizzati interamente a mano con qualsiasi materiale (1) e disegni fatti interamente a mano su qualsiasi supporto.

6. Incisioni, stampe, serigrafie e litografie originali e relative matrici, nonché manifesti originali (1).

7. Opere originali dell’arte statuaria o dell’arte scultorea e copie ottenute con il medesimo procedimento dell’originale (1), diverse da quelle della categoria 1.

8. Fotografie, film e relativi negativi (1).

9. Incunaboli e manoscritti, compresi le carte geografiche e gli spartiti musicali, isolati o in collezione (1).

10. Libri aventi più di cento anni, isolati o in collezione.

11. Carte geografiche stampate aventi più di duecento anni.

12. Archivi e supporti, comprendenti elementi di qualsiasi natura aventi più di cinquanta anni.

13. a) Collezioni ed esemplari provenienti da collezioni di zoologia, botanica, mineralogia, anatomia.

b) Collezioni aventi interesse storico, paleontologico, etnografico o numismatico.

14. Mezzi di trasporto aventi più di settantacinque anni.

15. Altri oggetti di antiquariato non contemplati dalle categorie da 1 a 14, aventi più di settanta anni.

B. Valori applicabili alle categorie indicate nella lettera A (in euro):

1) qualunque ne sia il valore

1. Reperti archeologici

2. Smembramento di monumenti

9. Incunaboli e manoscritti

12. Archivi

2) 13.979,50

5. Mosaici e disegni

6. Incisioni

8. Fotografie

11. Carte geografiche stampate

3) 27.959,00

4. Acquerelli, guazzi e pastelli

4) 46.598,00

7. Arte statuaria

10. Libri

13. Collezioni

14. Mezzi di trasporto

15. Altri oggetti

5) 139.794,00

3. Quadri

Il rispetto delle condizioni relative ai valori deve essere accertato al momento della presentazione della domanda di restituzione.

(1) Aventi più di settanta anni e non appartenenti all’autore.

(2) Allegato modificato dall’art. 2-decies, comma 1, D.L. 26 aprile 2005, n. 63, convertito, con modificazioni, dalla L. 25 giugno 2005, n. 109; successivamente il predetto art. 2-decies è stato abrogato dall’art. 4, comma 1, lett. b), D.L. 17 agosto 2005, n. 164, non convertito in legge (Comunicato 18 ottobre 2005, pubblicato nella G.U. 18 ottobre 2005, n. 243). Infine, il presente allegato è stato così modificato dall’ art. 5, comma 1, lett. a), b) e c), D.Lgs. 24 marzo 2006, n. 156, dall’art. 1, comma 10, D.Lgs. 7 gennaio 2016, n. 2 e dall’ art. 1, comma 175, lett. l), L. 4 agosto 2017, n. 124.

***

Alla luce della normativa sopra riportata si può sostenere quindi che:

  • Certificare autenticità e provenienza è un obbligo, ma non vi è obbligo di iscriversi alla SIAE.
  • Non vi è nemmeno obbligo di aprire partita iva se la prestazione di vendita può definirsi OCCASIONALE (SONO TALI QUELLE CHE COMPORTANO UN REDDITO ANNUO INFERIORE AI 5.000 EURO).
  • Il testo unico delle Imposte sui redditi prevede: ART. 5: “Esercizio di arti e professioni: Per esercizio di arti e professioni si intende l’esercizio per professione abituale, ancorchè non esclusiva, di qualsiasi attività di lavoro autonomo da parte di persone fisiche ovvero da parte di società semplici o di associazioni senza personalità giuridica costituite tra persone fisiche per l’esercizio in forma associata delle attività stesse.

Non si considerano effettuate nell’esercizio di arti e professioni le prestazioni di servizi inerenti ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa di cui all’art. 49 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 597, ((nonché le prestazioni di lavoro effettuate dagli associati nell’ambito dei contratti di associazione in partecipazione di cui all’articolo 49, comma 2, lettera c), del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917,)) rese da soggetti che non esercitano per professione abituale altre attività di lavoro autonomo. Non si considerano altresì effettuate nell’esercizio di arti e professioni le prestazioni di servizi derivanti dall’attività di levata dei protesti esercitata dai segretari comunali ai sensi della legge 12 giugno 1973, n. 349, nonchè le prestazioni di vigilanza e custodia rese da guardie giurate di cui al regio decreto-legge 26 settembre 1935, n. 1952. (20) (41) (57a).

La Legge 14 febbraio 2003, n. 3 chiarisce cosa si intenda per lavoro occasionale:

Art. 4. –  Delega al Governo in materia di disciplina delle tipologie di lavoro a chiamata, temporaneo, coordinato e continuativo, occasionale, accessorio e a prestazioni ripartite

  1. Il Governo è delegato ad adottare …  uno o più decreti legislativi recanti disposizioni volte alla disciplina … delle tipologie di lavoro a chiamata, temporaneo, coordinato e continuativo, occasionale….
  2. c) con riferimento alle collaborazioni coordinate e continuative:
  3. differenziazione rispetto ai rapporti di lavoro meramente occasionali, intendendosi per tali i rapporti di durata complessiva non superiore a trenta giorni nel corso dell’anno solare con lo stesso committente, salvo che il compenso complessivo per lo svolgimento della prestazione sia superiore a 5.000 euro;

Per concludere: non si ha obbligo di apertura della partita IVA se l’attività di vendita delle tue opere è un lavoro occasionale per il quale non sono superati compensi annuali percepiti per euro 5.000 oppure ha una durata, in un anno solare, inferiore a 30 giorni.

Si deve, invece, rilasciare un documento che attesti la cessione del bene ed il corrispettivo incassato per poi presentare tale documento in sede di denuncia dei redditi.

Per fare ciò è sufficiente acquistare un blocco ricevute con numeri progressivi da compilare ad ogni vendita specificando i dati del venditore (incluso il codice fiscale), il tipo di bene venduto (ad esempio “acrilico su tela 50×60 – titolo dell’opera”) ed il prezzo. Oppure si fanno le ricevute a computer col programma excel. Valgono nello stesso modo. Di ognina però si fanno due copie: una si consegna al cliente, l’atra si tiene in contabilità.

In ogni caso è sempre meglio sentire il parere del commercialista, in aggiunta al mio.

Nel caso il cliente richieda fattura bisogna indicare i dati fiscali del richiedente (ragione sociale, indirizzo legale e partita IVA).

Chi ha già un “lavoro abituale” presenta già ogni anno la denuncia dei redditi nella quale dovrà aggiungere anche i guadagni provenienti dalla sua nuova attività occasionale.

 

I CRITERI PER LA DETERMINAZIONE DELL’ASSEGNO DI DIVORZIO; COMMENTO A CASSAZIONE SSUU 11/7/2018 N. 18287

Sul dibattuto tema dell’assegno divorzile, si segnala una recentissima sentenza delle Sezioni Unite che fissa il punto circa la natura assistenziale ed in pari misura compensativa e perequativa dello stesso, richiedendo l’accertamento dell’inadeguatezza dei mezzi o dell’impossibilità di procurarseli per ragioni oggettive, attraverso l’applicazione dei criteri di cui alla prima parte dell’art. 5 L. 1° dicembre 1970 n. 898, così come modificata, i quali costituiscono il parametro di cui si deve tenere conto per la relativa attribuzione e determinazione,  in particolare, alla luce della valutazione comparativa delle condizioni economico-patrimoniali delle parti, in considerazione del contributo fornito dal richiedente alla conduzione della vita familiare e alla formazione del patrimonio comune e personale di ciascuno degli ex coniugi, in relazione alla durata del matrimonio e all’età dell’avente diritto.

In sostanza, per calcolare l’ammontare dell’assegno di divorzio sarà necessario tenere in considerazione non il tenore di vita, ma diversi fattori, attraverso un criterio c.d. “composito” che, alla luce della valutazione comparativa delle rispettive condizioni economico-patrimoniali, dia particolare rilievo al contributo fornito dall’ex coniuge richiedente alla formazione del patrimonio comune e personale, in relazione alla durata del matrimonio, alle potenzialità reddituali future ed all’età dell’avente diritto.

Il parametro così come indicato, secondo i giudici, si fonda sui principi costituzionali di pari dignità.

La sentenza afferma che il contributo fornito alla conduzione della vita familiare costituisce il frutto di decisioni comuni di entrambi i coniugi, libere e responsabili, che possono incidere anche profondamente sul profilo economico patrimoniale di ciascuno di essi dopo la fine dell’unione matrimoniale.

Estratto:12. CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE.  

Si ritiene utile, prima di procedere alla decisione riguardante il primo motivo di ricorso, fornire un quadro sintetico conclusivo dei principi relativi alla individuazione dei criteri sulla base dei quali può essere riconosciuto il diritto all’assegno di divorzio.

Si deve premettere una considerazione di carattere fattuale. La determinazione e l’attuazione della scelta di sciogliere l’unione matrimoniale, determinano un deterioramento complessivo nelle condizioni di vita del coniuge meno dotato di capacità reddituali, economiche e patrimoniali proprie.

Il legislatore impone di accertare, preliminarmente, l’esistenza e l’entità dello squilibrio determinato dal divorzio mediante l’obbligo della produzione dei documenti fiscali dei redditi delle parti ed il potenziamento dei poteri istruttori officiosi attribuiti al giudice, nonostante la natura prevalentemente disponibile dei diritti in gioco. All’esito di tale preliminare e doveroso accertamento può venire già in evidenza il profilo strettamente assistenziale dell’assegno, qualora una sola delle parti non sia titolare di redditi propri e sia priva di redditi da lavoro. Possono, tuttavia, riscontrarsi più situazioni comparative caratterizzate da una sperequazione nella condizione economico-patrimoniale delle parti, di entità variabile.

In entrambe le ipotesi, in caso di domanda di assegno da parte dell’ex coniuge economicamente debole, il parametro sulla base del quale deve essere fondato l’accertamento del diritto ha natura composita, dovendo l’inadeguatezza dei mezzi o l’incapacità di procurarli per ragioni oggettive essere desunta dalla valutazione, del tutto equiordinata degli indicatori contenuti nella prima parte dell’art. 5, comma 6, in quanto rivelatori della declinazione del principio di solidarietà, posto a base del giudizio relativistico e comparativo di adeguatezza. Pertanto, esclusa la separazione e la graduazione nel rilievo e nella valutazione dei criteri attributivi e determinativi, l’adeguatezza assume un contenuto prevalentemente perequativo-compensativo che non può limitarsi nè a quello strettamente assistenziale nè a quello dettato dal raffronto oggettivo delle condizioni economico patrimoniali delle parti. Solo così viene in luce, in particolare, il valore assiologico, ampiamente sottolineato dalla dottrina, del principio di pari dignità che è alla base del principio solidaristico anche in relazione agli illustrati principi, dovendo procedersi all’effettiva valutazione del contributo fornito dal coniuge economicamente più debole alla formazione del patrimonio comune e alla formazione del profilo economico patrimoniale dell’altra parte, anche in relazione alle potenzialità future. La natura e l’entità del sopraindicato contributo è frutto delle decisioni comuni, adottate in sede di costruzione della comunità familiare, riguardanti i ruoli endofamiliari in relazione all’assolvimento dei doveri indicati nell’art. 143 c.c. Tali decisioni costituiscono l’espressione tipica dell’autodeterminazione e dell’autoresponsabilità sulla base delle quali si fonda, ex artt. 2 e 29 Cost. la scelta di unirsi e di sciogliersi dal matrimonio.

Alla luce delle considerazioni svolte, ritiene il Collegio che debba essere prescelto un criterio integrato che si fondi sulla concretezza e molteplicità dei modelli familiari attuali. Se si assume come punto di partenza il profilo assistenziale, valorizzando l’elemento testuale dell’adeguatezza dei mezzi e della capacità (incapacità) di procurarseli, questo criterio deve essere calato nel “contesto sociale” del richiedente, un contesto composito formato da condizioni strettamente individuali e da situazioni che sono conseguenza della relazione coniugale, specie se di lunga durata e specie se caratterizzata da uno squilibrio nella realizzazione personale e professionale fuori nel nucleo familiare. Lo scioglimento del vincolo incide sullo status ma non cancella tutti gli effetti e le conseguenze delle scelte e delle modalità di realizzazione della vita familiare. Il profilo assistenziale deve, pertanto, essere contestualizzato con riferimento alla situazione effettiva nella quale s’inserisce la fase di vita post matrimoniale, in particolare in chiave perequativa-compensativa. Il criterio attributivo e quello determinativo, non sono più in netta separazione ma si coniugano nel cd. criterio assistenziale-compensativo.

L’elemento contributivo-compensativo si coniuga senza difficoltà a quello assistenziale perchè entrambi sono finalizzati a ristabilire una situazione di equilibrio che con lo scioglimento del vincolo era venuta a mancare. Il nuovo testo dell’art. 5 non preclude la formulazione di un giudizio di adeguatezza anche in relazione alle legittime aspettative reddituali conseguenti al contributo personale ed economico fornito da ciascun coniuge alla conduzione della vita familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno ed a quello comune. L’adeguatezza dei mezzi deve, pertanto, essere valutata, non solo in relazione alla loro mancanza o insufficienza oggettiva ma anche in relazione a quel che si è contribuito a realizzare in funzione della vita familiare e che, sciolto il vincolo, produrrebbe effetti vantaggiosi unilateralmente per una sola parte. Il superamento della distinzione tra criterio attributivo e criteri determinativi dell’assegno di divorzio non determina, infine, un incremento ingiustificato della discrezionalità del giudice di merito, perchè tale superamento non comporta la facoltà di fondare il riconoscimento del diritto soltanto su uno degli indicatori contenuti nell’incipit dell’art. 5, comma 6 essendone necessaria una valutazione integrata, incentrata sull’aspetto perequativo-compensativo, fondata sulla comparazione effettiva delle condizioni economico-patrimoniali alla luce delle cause che hanno determinato la situazione attuale di disparità. Inoltre è necessario procedere ad un accertamento probatorio rigoroso del rilievo causale degli indicatori sopraindicati sulla sperequazione determinatasi, ed, infine, la funzione equilibratrice dell’assegno, deve ribadirsi, non è finalizzata alla ricostituzione del tenore di vita endoconiugale ma soltanto al riconoscimento del ruolo e del contributo fornito dall’ex coniuge economicamente più debole alla realizzazione della situazione comparativa attuale.

In conclusione, alla pluralità di modelli familiari consegue una molteplicità di situazioni personali conseguenti allo scioglimento del vincolo. Il criterio individuato proprio per la sua natura composita ha l’elasticità necessaria per adeguarsi alle fattispecie concrete perché, a differenza di quelli che si sono in precedenza esaminati non ha quelle caratteristiche di generalità ed astrattezza variamente criticate in dottrina”.

 

RIFERIMENTI NORMATIVI

art. 5, l 01/12/1970, n. 898

art. 5, l 06/03/1987, n. 74

 

LA DONAZIONE DELL’IMMOBILE AI FIGLI: Donazione, contratto di vitalizio, donazione mista o vendita con pagamento posticipato del prezzo?

È frequente il caso dei genitori che, proprietari di una o più unità immobiliari, decidano di trasferirle ai figli e chiedano consiglio su quale delle varie modalità di trasferimento sia opportuno scegliere.

Si precisa che non si intende sostituirsi alla figura del professionista Notaio, certamente dotato di maggiori competenze rispetto a chi scrive; ci si limiterà ad esporre i risultati di una breve ricerca che eseguita per conto di una cliente.

  • Donazione: è il contratto col quale un soggetto (donante) arricchisce per spirito di liberalità un altro soggetto (donatario), trasferendogli un diritto o assumendo un obbligo nei suoi confronti. (art. 769 c.c.). Si tratterà soltanto della donazione di beni immobili.
  • Il contratto vitalizio di mantenimento: è un contratto col quale una parte (vitaliziante) si obbliga ad assicurare ad un’altra parte (vitaliziato) prestazioni alimentari o assistenziali per tutta la vita, in cambio del trasferimento di un bene immobile o della cessione di un capitale. Da non confondersi con la rendita vitalizia o gli alimenti.
  • La donazione mista: è un contratto di compravendita nel quale il bene immobile è alienato ad un prezzo notevolmente inferiore al suo valore.
  • Vendita con pagamento posticipato del prezzo.

È noto che gli immobili pervenuti per donazione siano commerciabili con difficoltà.

Il timore è che possano sorgere contenziosi di carattere ereditario nell’ipotesi in cui la donazione sia stata compiuta in violazione dei diritti dei legittimari i quali potrebbero agire per far dichiarare l’inefficacia delle disposizioni testamentarie e delle donazioni lesive dei loro diritti e chiedere ai beneficiari di integrare quanto loro dovuto (azione di restituzione art. 561 c.c.)

La L. 80/2005 è intervenuta sul punto prevedendo che l’azione di restituzione possa essere intrapresa dal legittimario leso o pretermesso solo se non siano decorsi 20 anni dalla trascrizione della donazione: ciò significa che il terzo acquirente dell’immobile donato non correrà più rischi decorsi 20 anni a prescindere dalla circostanza che il donante sia ancora vivente o già deceduto; ciò vale senza ombra di dubbio per le donazioni effettuate dopo l’entrata in vigore della norma (15 maggio 2005).

In casi del genere, comunque, seppure sia possibile affermare che un rischio per l’acquirente sussista, occorre far sempre presente che si tratta di un rischio solo potenziale in quanto non è detto, a priori, che la donazione determini una possibilità di rivendica del bene da parte dei coeredi.

Sul punto, ad esempio, la giurisprudenza ha stabilito che è ingiustificato il rifiuto del promissario acquirente di stipulare il contratto definitivo di compravendita avendo successivamente appreso che il bene immobile oggetto del preliminare proveniva da donazione (Cfr. Cass. civ. 21 maggio 2012, n. 8002).

Per ovviare a detti timori, sono proposte diverse soluzioni.

Il contratto di compravendita con pagamento posticipato del prezzo non comporta problemi dal punto di vista fiscale dal momento che anche recentemente l’Agenzia delle Entrate, con la risoluzione 53/E/2014 ha avuto modo di affermare che “in relazione ai pagamenti rinviati ad un momento successivo rispetto al perfezionamento degli atti di cessione di diritti immobiliari, l’obbligo di indicazione analitica delle modalità di pagamento del corrispettivo possa essere assolto fornendo in atto gli elementi utili alla identificazione, in termini di tempi, importi ed eventuali modalità di versamento, di quanto dovuto a saldo. Del resto, è nella piena facoltà dell’Amministrazione Finanziaria, nell’ambito dei poteri di controllo di competenza, di procedere comunque a verificare la coerenza tra le corrispondenti movimentazioni finanziarie, una volta manifestatesi, e i patti conclusi tra acquirente e venditore. In tali casi, l’indicazione nell’atto degli elementi relativi ai pagamenti futuri esclude che possa essere irrogata la sanzione amministrativa e la correlata sanzione impropria, ossia l’assoggettamento dell’atto alla procedura di accertamento di maggior valore ex articolo 52, primo comma, del TUR, con sostanziale disapplicazione del regime del ‘prezzo-valore’.”

Questo contratto però sconta tutte le imposte della compravendita.

 

Anche il contratto vitalizio di mantenimento (detto anche contratto di alimenti o di assistenza) sconta le imposte; in particolare, l’Agenzia delle Entrate, con risoluzione 113/E/2017 ha stabilito che nel caso di trasferimento di immobili sia applicabile la regola del prezzo-valore ossia per l’applicazione delle imposte di registro, ipotecarie e catastale, a seguito di specifica opzione, la base imponibile può essere determinata sulla base del valore catastale dell’immobile.

Esso, però, è soggetto al rischio della azione diretta ad accertare la simulazione (contratto simulato, la donazione) nell’ipotesi in cui le due prestazioni appaiano sproporzionate ovvero manchi il requisito della aleatorietà.

Idem può dirsi per la donazione mista (negotium mixtum cum donatione) che, oltretutto, espone a numerosi rischi anche dal punto di vista delle azioni ereditarie.

Della fattispecie si è occupato anche il Tribunale di Modena.

Cfr. Tribunale di Modena (rel. Cifarelli M., pres. Stanzani G.), sentenza n. 127 del 6 febbraio 2009: “Ove si accerti che la compravendita immobiliare dissimulava in realtà una donazione, deve conseguentemente dichiararsene la nullità per difetto di forma ove il predetto negozio dissimulato non sia stato fatto per atto pubblico (art. 782 cc) ed alla presenza irrinunciabile di due testimoni (art. 48 Legge Notarile n. 89/1913). […] Tra gli indizi, gravi precisi e concordanti, da cui poter desumere che una compravendita immobiliare dissimuli in realtà una donazione si annoverano: a) che il prezzo di acquisto sia quietanzato a rogito dalla venditrice perché già interamente pagato; b) che del pagamento del prezzo non risulti traccia (bonifici, assegni, ecc.) ovvero sia asseritamente avvenuto in contanti; c) la relazione parentale fra i contraenti, idonea a giustificare appunto l’alternativa causale di liberalità.”.

Secondo una certa giurisprudenza di merito è legittimo inserire nell’atto di donazione la rinuncia alla azione di restituzione da parte dei legittimari del donante

Nel sancire l’annotabilità di questa rinuncia all’azione di restituzione nei Registri Immobiliari (a margine della trascrizione della donazione), il Tribunale di Torino compie due importanti passaggi:

  1. è possibile al legittimario del donante rinunciare, durante la vita di questi, all’azione di restituzione (senza infrangere il divieto di rinuncia all’azione di riduzione);
  2. e, ancor prima, è possibile intendere la rinuncia all’atto di opposizione alla donazione anche come rinuncia all’azione di restituzione.

Trib. Torino decreto n. 2298 del 26.09.2014.

Conclusioni: nei casi di donazione con donante ancora vivente o deceduto da meno di dieci anni, sussiste effettivamente il rischio per l’acquirente di cui si è parlato in precedenza, ma si tratta di rischi del tutto potenziali poiché non è detto che la presenza di una donazione comporti necessariamente la rivendica del bene da parte di terzi.

Il ricorso all’istituto della donazione è, in ogni caso, da preferire in primo luogo per la sua trasparenza e linearità ma soprattutto per la tassazione che ad oggi risulta azzerata (limitatamente all’imposta di donazione) nell’ipotesi di donazione al coniuge o ad un parente in linea retta di cespite di valore inferiore o uguale ad un milione di euro, mentre le imposte di trascrizione e catastale saranno pari ad € 200,00 nel caso in cui si fruisca del beneficio prima casa, ovvero pari al 2% e all’1% di valore negli altri casi.

 

LA MODIFICA DELLE CONDIZIONI DI DIVORZIO INSERITE IN SENTENZA STRANIERA NON TRASCRITTA

Tribunale Modena, sez. II, 07/02/2017, (ud. 01/02/2017, dep.07/02/2017), n. 1625

 

Il Tribunale di Modena, col provvedimento in commento, ha riconosciuto alla ricorrente il diritto di ottenere la modifica delle condizioni di divorzio, contenute nella sentenza di divorzio pronunciata in Ucraina, ma non trascritta in Italia, con riguardo ai provvedimenti alimentari in favore dei figli.

Questi i punti cardine del provvedimento.

 

È principio consolidato che, ai sensi dell’art. 28 L. 218/1995 “il matrimonio è valido, quanto alla forma, se è considerato tale dalla legge del luogo di celebrazione o dalla legge nazionale di almeno uno dei due coniugi al momento della celebrazione o dalla legge dello stato di comune residenza in tale momento”.

 

Il matrimonio celebrato all’estero dai genitori della prole minorenne, quindi, deve considerarsi valido in Italia anche se non trascritto ai sensi dell’art. 19 del DPR 3 novembre 200 n. 396 e lo stesso dicasi per la sentenza di divorzio emessa dal Tribunale straniero, che, pure non trascritta, deve ritenersi valida e automaticamente riconosciuta in Italia ai sensi dell’art. 61 L. 218/1995, sussistendo le condizioni previste da tale norma della competenza giurisdizionale del Giudice che l’ha emessa, del rispetto del principio del contraddittorio e di difesa del convenuto, del passaggio in giudicato secondo la legge del luogo in cui è pronunciata, della non contrarietà ad altra decisione pronunciata in Italia, della non pendenza di altro procedimento con il medesimo oggetto e le stesse parti instaurato nel nostro territorio e della non contrarietà all’ordine pubblico.

 

Ciò posto, esiste il diritto della ricorrente di ottenere la modifica del provvedimento reso dal Tribunale ucraino, con riguardo alla revisione del contributo al mantenimento della prole minorenne, da parte del Tribunale di Modena.

Infatti, ai sensi dell’art. 12 quater L. 898/70 si radica la competenza giurisdizionale del Tribunale di Modena poiché che la ricorrente e le figlie risiedono stabilmente in Italia nella provincia di Modena da tempo.

 

Il Tribunale di Modena, inoltre, quale Giudice investito della modifica delle condizioni di divorzio, ha la facoltà di pronunciarsi non soltanto sui rapporti personali tra i coniugi bensì anche sulle questioni incidentali ad essi ricollegate, tra quali rientrano quelle in materia alimentare anche con riguardo ai rapporti verso i figli.

 

Infine, il Giudice italiano può valutare, ai sensi degli artt. 337 quinquies c.c. e 5 e 6 L. 898/70, presupposti e circostanze già esistenti al momento della decisione straniera che non siano state considerate secondo la legislazione straniera ovvero il sopravvenuto mutamento delle circostanze, ai fini della richiesta revisione, con conseguente applicazione della legge italiana alla fattispecie.

 

IL PROCEDIMENTO DI CONVALIDA DI SFRATTO PER MOROSITA’ E LA CLAUSOLA RISOLUTIVA ESPRESSA

Il Tribunale di Modena, sezione II, con sentenza del 15 giugno 2006, ha affrontato una questione interessante seppur raramente affrontata, relativa alla possibilità di esercitare, all’interno del procedimento di convalida di sfratto per morosità, l’azione di accertamento della risoluzione di diritto ormai verificatasi in conseguenza della operatività di una clausola risolutiva espressa inserita nel contratto di locazione ad uso abitativo.

Questa la massima: “In materia di procedimento per convalida di sfratto, sono ammissibili non soltanto le pronunce costitutive di risoluzione, ma altresì le azioni di mero accertamento, quali quelle relative all’avvenuta risoluzione della locazione per effetto della clausola risolutiva espressa, di cui il locatore dichiari di avvalersi”.

Questa massima è stata efficacemente commentata dal Dott. Antonio Scarpa, in un interessante articolo apparso su Giurisprudenza di Merito, fasc. 4, 2007, pag. 978, che tenterò di riassumere.

Secondo un approccio unanimemente condiviso, nell’intimazione di sfratto per morosità è implicita, ancorché non sia stata formulata espressamente dal locatore, la domanda di risoluzione del contratto di locazione per inadempimento del conduttore rispetto all’obbligazione fisionomica di pagamento del canone; tant’è che, all’esito del giudizio a cognizione ordinaria, susseguito al mutamento del rito ex art. 667 c.p.c., il giudice dovrà comunque statuire su tale tacita domanda di risoluzione. L’azione di sfratto per morosità tende, quindi, per sua essenza al conseguimento di un provvedimento di rilascio del bene locato, avente natura costitutiva, perché diretto a risolvere il rapporto locatizio.

Con l’intimazione di sfratto per morosità è consentito esercitare l’azione tesa a far accertare l’avvenuta risoluzione di diritto della locazione per essersi avverata una condizione risolutiva espressa.

Ciò significa che, laddove il contratto di locazione preveda una clausola risolutiva espressa per l’evento del mancato pagamento del canone alle scadenze, il locatore potrà dichiarare inequivocabilmente di volersi avvalere di tale clausola (art. 1456 2° comma c.c.) – condizione che si realizza facendo già un esplicito riferimento alla suddetta clausola nell’atto di intimazione, ottenendo, in tal modo, l’accertamento della risoluzione di diritto del contratto per essersi avverata la condizione risolutiva espressa.

In caso contrario, ossia quando non si possa evincere dall’intimazione di sfratto per morosità questa intenzione, il Giudice dovrà “pesare” la gravità dell’inadempimento e dichiarare la risoluzione giudiziale.

In sostanza, dunque, quando il locatore abbia dichiarato di volersi avvalere della clausola risolutiva espressa, verrà meno il potere discrezionale del Giudice di accertare se l’inadempimento sia sufficientemente grave e idoneo a giustificare la risoluzione.

Molto importante il principio secondo cui, la circostanza che il locatore, anche dopo la dichiarazione ex art. 1456 c.c. 2° comma, abbia continuato a percepire alle successive scadenze il canone di locazione nella misura dovuta, non può mai costituire comportamento univoco di tacita acquiescenza alla pregressa morosità, idoneo ad escludere la possibilità di avvalersi della clausola risolutiva espressa, poiché il conduttore ha sempre e comunque l’obbligo di versare il corrispettivo della locazione – ex art. 1591 c.c.,  anche in caso di mora nella restituzione del bene (cfr. Cassazione Civile 11/10/2000 n. 13525).

Rimangono inefficaci, per principio, l’offerta o il pagamento del canone scaduto, fatti dal conduttore successivamente alla notificazione della intimazione di sfratto per morosità, allorché il locatore si sia ormai avvalso della clausola risolutiva espressa. Però, come già detto, il pagamento dei canoni arretrati, effettuato dopo l’intimazione dello sfratto per morosità, dovrebbe, anche in presenza di clausola risolutiva espressa, far venir meno, per un impedimento di natura meramente processuale, la possibilità di pronunciare la convalida.

In ipotesi di locazione abitativa, tuttavia, il conduttore, per quanto oberato dal carico di una clausola risolutiva espressa, ha salva la possibilità di sanare in giudizio la morosità in forza dell’art. 55, l. n. 392 del 1978: se però il conduttore non provveda al pagamento nel termine assegnato, il giudice emette comunque convalida, dichiarando risolto il rapporto locatizio.

In generale, quando è chiamata a funzionare una clausola risolutiva espressa del contratto di locazione per morosità, ai fini della verifica della avvenuta risoluzione da dichiarare nella sentenza finale, il giudice dovrà disinteressarsi del comportamento osservato dal conduttore dopo la formulazione della domanda, essendo il giudizio di gravità dell’inadempimento maturato vincolato all’ossequio della preventiva ponderazione pattizia.

Si segnalano, conformi: Tribunale Milano, sez. XIII, 27/02/2015, n. 2669