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I CRITERI PER LA DETERMINAZIONE DELL’ASSEGNO DI DIVORZIO; COMMENTO A CASSAZIONE SSUU 11/7/2018 N. 18287

Sul dibattuto tema dell’assegno divorzile, si segnala una recentissima sentenza delle Sezioni Unite che fissa il punto circa la natura assistenziale ed in pari misura compensativa e perequativa dello stesso, richiedendo l’accertamento dell’inadeguatezza dei mezzi o dell’impossibilità di procurarseli per ragioni oggettive, attraverso l’applicazione dei criteri di cui alla prima parte dell’art. 5 L. 1° dicembre 1970 n. 898, così come modificata, i quali costituiscono il parametro di cui si deve tenere conto per la relativa attribuzione e determinazione,  in particolare, alla luce della valutazione comparativa delle condizioni economico-patrimoniali delle parti, in considerazione del contributo fornito dal richiedente alla conduzione della vita familiare e alla formazione del patrimonio comune e personale di ciascuno degli ex coniugi, in relazione alla durata del matrimonio e all’età dell’avente diritto.

In sostanza, per calcolare l’ammontare dell’assegno di divorzio sarà necessario tenere in considerazione non il tenore di vita, ma diversi fattori, attraverso un criterio c.d. “composito” che, alla luce della valutazione comparativa delle rispettive condizioni economico-patrimoniali, dia particolare rilievo al contributo fornito dall’ex coniuge richiedente alla formazione del patrimonio comune e personale, in relazione alla durata del matrimonio, alle potenzialità reddituali future ed all’età dell’avente diritto.

Il parametro così come indicato, secondo i giudici, si fonda sui principi costituzionali di pari dignità.

La sentenza afferma che il contributo fornito alla conduzione della vita familiare costituisce il frutto di decisioni comuni di entrambi i coniugi, libere e responsabili, che possono incidere anche profondamente sul profilo economico patrimoniale di ciascuno di essi dopo la fine dell’unione matrimoniale.

Estratto:12. CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE.  

Si ritiene utile, prima di procedere alla decisione riguardante il primo motivo di ricorso, fornire un quadro sintetico conclusivo dei principi relativi alla individuazione dei criteri sulla base dei quali può essere riconosciuto il diritto all’assegno di divorzio.

Si deve premettere una considerazione di carattere fattuale. La determinazione e l’attuazione della scelta di sciogliere l’unione matrimoniale, determinano un deterioramento complessivo nelle condizioni di vita del coniuge meno dotato di capacità reddituali, economiche e patrimoniali proprie.

Il legislatore impone di accertare, preliminarmente, l’esistenza e l’entità dello squilibrio determinato dal divorzio mediante l’obbligo della produzione dei documenti fiscali dei redditi delle parti ed il potenziamento dei poteri istruttori officiosi attribuiti al giudice, nonostante la natura prevalentemente disponibile dei diritti in gioco. All’esito di tale preliminare e doveroso accertamento può venire già in evidenza il profilo strettamente assistenziale dell’assegno, qualora una sola delle parti non sia titolare di redditi propri e sia priva di redditi da lavoro. Possono, tuttavia, riscontrarsi più situazioni comparative caratterizzate da una sperequazione nella condizione economico-patrimoniale delle parti, di entità variabile.

In entrambe le ipotesi, in caso di domanda di assegno da parte dell’ex coniuge economicamente debole, il parametro sulla base del quale deve essere fondato l’accertamento del diritto ha natura composita, dovendo l’inadeguatezza dei mezzi o l’incapacità di procurarli per ragioni oggettive essere desunta dalla valutazione, del tutto equiordinata degli indicatori contenuti nella prima parte dell’art. 5, comma 6, in quanto rivelatori della declinazione del principio di solidarietà, posto a base del giudizio relativistico e comparativo di adeguatezza. Pertanto, esclusa la separazione e la graduazione nel rilievo e nella valutazione dei criteri attributivi e determinativi, l’adeguatezza assume un contenuto prevalentemente perequativo-compensativo che non può limitarsi nè a quello strettamente assistenziale nè a quello dettato dal raffronto oggettivo delle condizioni economico patrimoniali delle parti. Solo così viene in luce, in particolare, il valore assiologico, ampiamente sottolineato dalla dottrina, del principio di pari dignità che è alla base del principio solidaristico anche in relazione agli illustrati principi, dovendo procedersi all’effettiva valutazione del contributo fornito dal coniuge economicamente più debole alla formazione del patrimonio comune e alla formazione del profilo economico patrimoniale dell’altra parte, anche in relazione alle potenzialità future. La natura e l’entità del sopraindicato contributo è frutto delle decisioni comuni, adottate in sede di costruzione della comunità familiare, riguardanti i ruoli endofamiliari in relazione all’assolvimento dei doveri indicati nell’art. 143 c.c. Tali decisioni costituiscono l’espressione tipica dell’autodeterminazione e dell’autoresponsabilità sulla base delle quali si fonda, ex artt. 2 e 29 Cost. la scelta di unirsi e di sciogliersi dal matrimonio.

Alla luce delle considerazioni svolte, ritiene il Collegio che debba essere prescelto un criterio integrato che si fondi sulla concretezza e molteplicità dei modelli familiari attuali. Se si assume come punto di partenza il profilo assistenziale, valorizzando l’elemento testuale dell’adeguatezza dei mezzi e della capacità (incapacità) di procurarseli, questo criterio deve essere calato nel “contesto sociale” del richiedente, un contesto composito formato da condizioni strettamente individuali e da situazioni che sono conseguenza della relazione coniugale, specie se di lunga durata e specie se caratterizzata da uno squilibrio nella realizzazione personale e professionale fuori nel nucleo familiare. Lo scioglimento del vincolo incide sullo status ma non cancella tutti gli effetti e le conseguenze delle scelte e delle modalità di realizzazione della vita familiare. Il profilo assistenziale deve, pertanto, essere contestualizzato con riferimento alla situazione effettiva nella quale s’inserisce la fase di vita post matrimoniale, in particolare in chiave perequativa-compensativa. Il criterio attributivo e quello determinativo, non sono più in netta separazione ma si coniugano nel cd. criterio assistenziale-compensativo.

L’elemento contributivo-compensativo si coniuga senza difficoltà a quello assistenziale perchè entrambi sono finalizzati a ristabilire una situazione di equilibrio che con lo scioglimento del vincolo era venuta a mancare. Il nuovo testo dell’art. 5 non preclude la formulazione di un giudizio di adeguatezza anche in relazione alle legittime aspettative reddituali conseguenti al contributo personale ed economico fornito da ciascun coniuge alla conduzione della vita familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno ed a quello comune. L’adeguatezza dei mezzi deve, pertanto, essere valutata, non solo in relazione alla loro mancanza o insufficienza oggettiva ma anche in relazione a quel che si è contribuito a realizzare in funzione della vita familiare e che, sciolto il vincolo, produrrebbe effetti vantaggiosi unilateralmente per una sola parte. Il superamento della distinzione tra criterio attributivo e criteri determinativi dell’assegno di divorzio non determina, infine, un incremento ingiustificato della discrezionalità del giudice di merito, perchè tale superamento non comporta la facoltà di fondare il riconoscimento del diritto soltanto su uno degli indicatori contenuti nell’incipit dell’art. 5, comma 6 essendone necessaria una valutazione integrata, incentrata sull’aspetto perequativo-compensativo, fondata sulla comparazione effettiva delle condizioni economico-patrimoniali alla luce delle cause che hanno determinato la situazione attuale di disparità. Inoltre è necessario procedere ad un accertamento probatorio rigoroso del rilievo causale degli indicatori sopraindicati sulla sperequazione determinatasi, ed, infine, la funzione equilibratrice dell’assegno, deve ribadirsi, non è finalizzata alla ricostituzione del tenore di vita endoconiugale ma soltanto al riconoscimento del ruolo e del contributo fornito dall’ex coniuge economicamente più debole alla realizzazione della situazione comparativa attuale.

In conclusione, alla pluralità di modelli familiari consegue una molteplicità di situazioni personali conseguenti allo scioglimento del vincolo. Il criterio individuato proprio per la sua natura composita ha l’elasticità necessaria per adeguarsi alle fattispecie concrete perché, a differenza di quelli che si sono in precedenza esaminati non ha quelle caratteristiche di generalità ed astrattezza variamente criticate in dottrina”.

 

RIFERIMENTI NORMATIVI

art. 5, l 01/12/1970, n. 898

art. 5, l 06/03/1987, n. 74

 

MODIFICA DELLE CONDIZIONI DI DIVORZIO IN SENTENZA STRANIERA NON TRASCRITTA

Si pubblica di seguito il decreto Collegiale ottenuto a seguito di ricorso ex art. 337 quinquies c.c. e art. 9 L. 989/70 del Tribunale di Modena.

decreto senza nomi

LA DONAZIONE DELL’IMMOBILE AI FIGLI: Donazione, contratto di vitalizio, donazione mista o vendita con pagamento posticipato del prezzo?

È frequente il caso dei genitori che, proprietari di una o più unità immobiliari, decidano di trasferirle ai figli e chiedano consiglio su quale delle varie modalità di trasferimento sia opportuno scegliere.

Si precisa che non si intende sostituirsi alla figura del professionista Notaio, certamente dotato di maggiori competenze rispetto a chi scrive; ci si limiterà ad esporre i risultati di una breve ricerca che eseguita per conto di una cliente.

  • Donazione: è il contratto col quale un soggetto (donante) arricchisce per spirito di liberalità un altro soggetto (donatario), trasferendogli un diritto o assumendo un obbligo nei suoi confronti. (art. 769 c.c.). Si tratterà soltanto della donazione di beni immobili.
  • Il contratto vitalizio di mantenimento: è un contratto col quale una parte (vitaliziante) si obbliga ad assicurare ad un’altra parte (vitaliziato) prestazioni alimentari o assistenziali per tutta la vita, in cambio del trasferimento di un bene immobile o della cessione di un capitale. Da non confondersi con la rendita vitalizia o gli alimenti.
  • La donazione mista: è un contratto di compravendita nel quale il bene immobile è alienato ad un prezzo notevolmente inferiore al suo valore.
  • Vendita con pagamento posticipato del prezzo.

È noto che gli immobili pervenuti per donazione siano commerciabili con difficoltà.

Il timore è che possano sorgere contenziosi di carattere ereditario nell’ipotesi in cui la donazione sia stata compiuta in violazione dei diritti dei legittimari i quali potrebbero agire per far dichiarare l’inefficacia delle disposizioni testamentarie e delle donazioni lesive dei loro diritti e chiedere ai beneficiari di integrare quanto loro dovuto (azione di restituzione art. 561 c.c.)

La L. 80/2005 è intervenuta sul punto prevedendo che l’azione di restituzione possa essere intrapresa dal legittimario leso o pretermesso solo se non siano decorsi 20 anni dalla trascrizione della donazione: ciò significa che il terzo acquirente dell’immobile donato non correrà più rischi decorsi 20 anni a prescindere dalla circostanza che il donante sia ancora vivente o già deceduto; ciò vale senza ombra di dubbio per le donazioni effettuate dopo l’entrata in vigore della norma (15 maggio 2005).

In casi del genere, comunque, seppure sia possibile affermare che un rischio per l’acquirente sussista, occorre far sempre presente che si tratta di un rischio solo potenziale in quanto non è detto, a priori, che la donazione determini una possibilità di rivendica del bene da parte dei coeredi.

Sul punto, ad esempio, la giurisprudenza ha stabilito che è ingiustificato il rifiuto del promissario acquirente di stipulare il contratto definitivo di compravendita avendo successivamente appreso che il bene immobile oggetto del preliminare proveniva da donazione (Cfr. Cass. civ. 21 maggio 2012, n. 8002).

Per ovviare a detti timori, sono proposte diverse soluzioni.

Il contratto di compravendita con pagamento posticipato del prezzo non comporta problemi dal punto di vista fiscale dal momento che anche recentemente l’Agenzia delle Entrate, con la risoluzione 53/E/2014 ha avuto modo di affermare che “in relazione ai pagamenti rinviati ad un momento successivo rispetto al perfezionamento degli atti di cessione di diritti immobiliari, l’obbligo di indicazione analitica delle modalità di pagamento del corrispettivo possa essere assolto fornendo in atto gli elementi utili alla identificazione, in termini di tempi, importi ed eventuali modalità di versamento, di quanto dovuto a saldo. Del resto, è nella piena facoltà dell’Amministrazione Finanziaria, nell’ambito dei poteri di controllo di competenza, di procedere comunque a verificare la coerenza tra le corrispondenti movimentazioni finanziarie, una volta manifestatesi, e i patti conclusi tra acquirente e venditore. In tali casi, l’indicazione nell’atto degli elementi relativi ai pagamenti futuri esclude che possa essere irrogata la sanzione amministrativa e la correlata sanzione impropria, ossia l’assoggettamento dell’atto alla procedura di accertamento di maggior valore ex articolo 52, primo comma, del TUR, con sostanziale disapplicazione del regime del ‘prezzo-valore’.”

Questo contratto però sconta tutte le imposte della compravendita.

 

Anche il contratto vitalizio di mantenimento (detto anche contratto di alimenti o di assistenza) sconta le imposte; in particolare, l’Agenzia delle Entrate, con risoluzione 113/E/2017 ha stabilito che nel caso di trasferimento di immobili sia applicabile la regola del prezzo-valore ossia per l’applicazione delle imposte di registro, ipotecarie e catastale, a seguito di specifica opzione, la base imponibile può essere determinata sulla base del valore catastale dell’immobile.

Esso, però, è soggetto al rischio della azione diretta ad accertare la simulazione (contratto simulato, la donazione) nell’ipotesi in cui le due prestazioni appaiano sproporzionate ovvero manchi il requisito della aleatorietà.

Idem può dirsi per la donazione mista (negotium mixtum cum donatione) che, oltretutto, espone a numerosi rischi anche dal punto di vista delle azioni ereditarie.

Della fattispecie si è occupato anche il Tribunale di Modena.

Cfr. Tribunale di Modena (rel. Cifarelli M., pres. Stanzani G.), sentenza n. 127 del 6 febbraio 2009: “Ove si accerti che la compravendita immobiliare dissimulava in realtà una donazione, deve conseguentemente dichiararsene la nullità per difetto di forma ove il predetto negozio dissimulato non sia stato fatto per atto pubblico (art. 782 cc) ed alla presenza irrinunciabile di due testimoni (art. 48 Legge Notarile n. 89/1913). […] Tra gli indizi, gravi precisi e concordanti, da cui poter desumere che una compravendita immobiliare dissimuli in realtà una donazione si annoverano: a) che il prezzo di acquisto sia quietanzato a rogito dalla venditrice perché già interamente pagato; b) che del pagamento del prezzo non risulti traccia (bonifici, assegni, ecc.) ovvero sia asseritamente avvenuto in contanti; c) la relazione parentale fra i contraenti, idonea a giustificare appunto l’alternativa causale di liberalità.”.

Secondo una certa giurisprudenza di merito è legittimo inserire nell’atto di donazione la rinuncia alla azione di restituzione da parte dei legittimari del donante

Nel sancire l’annotabilità di questa rinuncia all’azione di restituzione nei Registri Immobiliari (a margine della trascrizione della donazione), il Tribunale di Torino compie due importanti passaggi:

  1. è possibile al legittimario del donante rinunciare, durante la vita di questi, all’azione di restituzione (senza infrangere il divieto di rinuncia all’azione di riduzione);
  2. e, ancor prima, è possibile intendere la rinuncia all’atto di opposizione alla donazione anche come rinuncia all’azione di restituzione.

Trib. Torino decreto n. 2298 del 26.09.2014.

Conclusioni: nei casi di donazione con donante ancora vivente o deceduto da meno di dieci anni, sussiste effettivamente il rischio per l’acquirente di cui si è parlato in precedenza, ma si tratta di rischi del tutto potenziali poiché non è detto che la presenza di una donazione comporti necessariamente la rivendica del bene da parte di terzi.

Il ricorso all’istituto della donazione è, in ogni caso, da preferire in primo luogo per la sua trasparenza e linearità ma soprattutto per la tassazione che ad oggi risulta azzerata (limitatamente all’imposta di donazione) nell’ipotesi di donazione al coniuge o ad un parente in linea retta di cespite di valore inferiore o uguale ad un milione di euro, mentre le imposte di trascrizione e catastale saranno pari ad € 200,00 nel caso in cui si fruisca del beneficio prima casa, ovvero pari al 2% e all’1% di valore negli altri casi.

 

LA MODIFICA DELLE CONDIZIONI DI DIVORZIO INSERITE IN SENTENZA STRANIERA NON TRASCRITTA

Tribunale Modena, sez. II, 07/02/2017, (ud. 01/02/2017, dep.07/02/2017), n. 1625

 

Il Tribunale di Modena, col provvedimento in commento, ha riconosciuto alla ricorrente il diritto di ottenere la modifica delle condizioni di divorzio, contenute nella sentenza di divorzio pronunciata in Ucraina, ma non trascritta in Italia, con riguardo ai provvedimenti alimentari in favore dei figli.

Questi i punti cardine del provvedimento.

 

È principio consolidato che, ai sensi dell’art. 28 L. 218/1995 “il matrimonio è valido, quanto alla forma, se è considerato tale dalla legge del luogo di celebrazione o dalla legge nazionale di almeno uno dei due coniugi al momento della celebrazione o dalla legge dello stato di comune residenza in tale momento”.

 

Il matrimonio celebrato all’estero dai genitori della prole minorenne, quindi, deve considerarsi valido in Italia anche se non trascritto ai sensi dell’art. 19 del DPR 3 novembre 200 n. 396 e lo stesso dicasi per la sentenza di divorzio emessa dal Tribunale straniero, che, pure non trascritta, deve ritenersi valida e automaticamente riconosciuta in Italia ai sensi dell’art. 61 L. 218/1995, sussistendo le condizioni previste da tale norma della competenza giurisdizionale del Giudice che l’ha emessa, del rispetto del principio del contraddittorio e di difesa del convenuto, del passaggio in giudicato secondo la legge del luogo in cui è pronunciata, della non contrarietà ad altra decisione pronunciata in Italia, della non pendenza di altro procedimento con il medesimo oggetto e le stesse parti instaurato nel nostro territorio e della non contrarietà all’ordine pubblico.

 

Ciò posto, esiste il diritto della ricorrente di ottenere la modifica del provvedimento reso dal Tribunale ucraino, con riguardo alla revisione del contributo al mantenimento della prole minorenne, da parte del Tribunale di Modena.

Infatti, ai sensi dell’art. 12 quater L. 898/70 si radica la competenza giurisdizionale del Tribunale di Modena poiché che la ricorrente e le figlie risiedono stabilmente in Italia nella provincia di Modena da tempo.

 

Il Tribunale di Modena, inoltre, quale Giudice investito della modifica delle condizioni di divorzio, ha la facoltà di pronunciarsi non soltanto sui rapporti personali tra i coniugi bensì anche sulle questioni incidentali ad essi ricollegate, tra quali rientrano quelle in materia alimentare anche con riguardo ai rapporti verso i figli.

 

Infine, il Giudice italiano può valutare, ai sensi degli artt. 337 quinquies c.c. e 5 e 6 L. 898/70, presupposti e circostanze già esistenti al momento della decisione straniera che non siano state considerate secondo la legislazione straniera ovvero il sopravvenuto mutamento delle circostanze, ai fini della richiesta revisione, con conseguente applicazione della legge italiana alla fattispecie.

 

IL PROCEDIMENTO DI CONVALIDA DI SFRATTO PER MOROSITA’ E LA CLAUSOLA RISOLUTIVA ESPRESSA

Il Tribunale di Modena, sezione II, con sentenza del 15 giugno 2006, ha affrontato una questione interessante seppur raramente affrontata, relativa alla possibilità di esercitare, all’interno del procedimento di convalida di sfratto per morosità, l’azione di accertamento della risoluzione di diritto ormai verificatasi in conseguenza della operatività di una clausola risolutiva espressa inserita nel contratto di locazione ad uso abitativo.

Questa la massima: “In materia di procedimento per convalida di sfratto, sono ammissibili non soltanto le pronunce costitutive di risoluzione, ma altresì le azioni di mero accertamento, quali quelle relative all’avvenuta risoluzione della locazione per effetto della clausola risolutiva espressa, di cui il locatore dichiari di avvalersi”.

Questa massima è stata efficacemente commentata dal Dott. Antonio Scarpa, in un interessante articolo apparso su Giurisprudenza di Merito, fasc. 4, 2007, pag. 978, che tenterò di riassumere.

Secondo un approccio unanimemente condiviso, nell’intimazione di sfratto per morosità è implicita, ancorché non sia stata formulata espressamente dal locatore, la domanda di risoluzione del contratto di locazione per inadempimento del conduttore rispetto all’obbligazione fisionomica di pagamento del canone; tant’è che, all’esito del giudizio a cognizione ordinaria, susseguito al mutamento del rito ex art. 667 c.p.c., il giudice dovrà comunque statuire su tale tacita domanda di risoluzione. L’azione di sfratto per morosità tende, quindi, per sua essenza al conseguimento di un provvedimento di rilascio del bene locato, avente natura costitutiva, perché diretto a risolvere il rapporto locatizio.

Con l’intimazione di sfratto per morosità è consentito esercitare l’azione tesa a far accertare l’avvenuta risoluzione di diritto della locazione per essersi avverata una condizione risolutiva espressa.

Ciò significa che, laddove il contratto di locazione preveda una clausola risolutiva espressa per l’evento del mancato pagamento del canone alle scadenze, il locatore potrà dichiarare inequivocabilmente di volersi avvalere di tale clausola (art. 1456 2° comma c.c.) – condizione che si realizza facendo già un esplicito riferimento alla suddetta clausola nell’atto di intimazione, ottenendo, in tal modo, l’accertamento della risoluzione di diritto del contratto per essersi avverata la condizione risolutiva espressa.

In caso contrario, ossia quando non si possa evincere dall’intimazione di sfratto per morosità questa intenzione, il Giudice dovrà “pesare” la gravità dell’inadempimento e dichiarare la risoluzione giudiziale.

In sostanza, dunque, quando il locatore abbia dichiarato di volersi avvalere della clausola risolutiva espressa, verrà meno il potere discrezionale del Giudice di accertare se l’inadempimento sia sufficientemente grave e idoneo a giustificare la risoluzione.

Molto importante il principio secondo cui, la circostanza che il locatore, anche dopo la dichiarazione ex art. 1456 c.c. 2° comma, abbia continuato a percepire alle successive scadenze il canone di locazione nella misura dovuta, non può mai costituire comportamento univoco di tacita acquiescenza alla pregressa morosità, idoneo ad escludere la possibilità di avvalersi della clausola risolutiva espressa, poiché il conduttore ha sempre e comunque l’obbligo di versare il corrispettivo della locazione – ex art. 1591 c.c.,  anche in caso di mora nella restituzione del bene (cfr. Cassazione Civile 11/10/2000 n. 13525).

Rimangono inefficaci, per principio, l’offerta o il pagamento del canone scaduto, fatti dal conduttore successivamente alla notificazione della intimazione di sfratto per morosità, allorché il locatore si sia ormai avvalso della clausola risolutiva espressa. Però, come già detto, il pagamento dei canoni arretrati, effettuato dopo l’intimazione dello sfratto per morosità, dovrebbe, anche in presenza di clausola risolutiva espressa, far venir meno, per un impedimento di natura meramente processuale, la possibilità di pronunciare la convalida.

In ipotesi di locazione abitativa, tuttavia, il conduttore, per quanto oberato dal carico di una clausola risolutiva espressa, ha salva la possibilità di sanare in giudizio la morosità in forza dell’art. 55, l. n. 392 del 1978: se però il conduttore non provveda al pagamento nel termine assegnato, il giudice emette comunque convalida, dichiarando risolto il rapporto locatizio.

In generale, quando è chiamata a funzionare una clausola risolutiva espressa del contratto di locazione per morosità, ai fini della verifica della avvenuta risoluzione da dichiarare nella sentenza finale, il giudice dovrà disinteressarsi del comportamento osservato dal conduttore dopo la formulazione della domanda, essendo il giudizio di gravità dell’inadempimento maturato vincolato all’ossequio della preventiva ponderazione pattizia.

Si segnalano, conformi: Tribunale Milano, sez. XIII, 27/02/2015, n. 2669

 

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